Es obvio que el impulso de la transformación de las ciudades debe contar necesariamente con la intervención de las Administraciones Públicas. Sin ellas, la transformación a gran escala no es posible. Tampoco será posible consolidar ciudades inteligentes (smart city) si las Administraciones no se relacionan con empresas innovadoras en ámbitos flexibles y abiertos, que permitan la acertada definición y ejecución de proyectos verdaderamente innovadores y transformadores. Es, por tanto, imprescindible una colaboración público-privada en esta progresión hacia las ciudades inteligentes.
En este contexto, el reto legal está servido.

De entrada, las relaciones de las empresas con el sector público están encorsetadas por sus procedimientos de contratación, mediante licitación, que establecen las leyes autonómicas y estatales, teledirigidas por las directivas de la Unión Europea.

Los procedimientos de contratación comúnmente utilizados son inadecuados para definir con las empresas, de manera conjunta y eficaz, proyectos innovadores. La predeterminación inicial de la relación contractual, que supone el lanzamiento unilateral de un pliego, impide en la mayoría de los casos que los proyectos puedan ser redefinidos o mejorados, en fases de presentación de ofertas, por los verdaderos tenedores del conocimiento técnico e innovador: las empresas.
Los legisladores, conscientes de los incesantes desafíos que plantea esta sociedad en evolución exponencial, han articulado mecanismos de contratación que permiten la interacción y el diálogo con el mercado.

A efectos de que las empresas que están desarrollando soluciones y proyectos en el ámbito de las ciudades inteligentes tengan las nociones básicas de algunos de estos mecanismos, a continuación describiremos aquéllos que mejor se adaptan a la contratación por el sector público de dichas soluciones y proyectos: las consultas preliminares al mercado y el diálogo competitivo.
De un lado, se posibilitan (frente a las tradicionales restricciones) las consultas preliminares al mercado, reguladas en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública (pendiente de transposición, pero con efecto directo). Estas consultas, pese a tener un carácter aparentemente limitado, pueden dar cobertura a intensos y fructíferos diálogos entre el sector público y las empresas, previos al lanzamiento de la licitación. Así, su artículo 40 permite al sector público consultar al mercado «con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación».

La dificultad se plantea cuando las empresas consultadas pretenden participar en la licitación objeto de la consulta preliminar. En estos casos, existe un riesgo natural de falsear la competencia y vulnerar los principios de no discriminación y transparencia, con el consiguiente peligro de que la licitación sea anulada, el trabajo resulte fallido y se pierda tiempo y dinero. Pues bien, para evitar esta situación, la Directiva obliga a que se tomen las medidas adecuadas para garantizar que la participación del licitador consultado no falsee la competencia. Entre ellas la remisión a los demás licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación del licitador consultado en la preparación de la contratación, con el fin evidente de que participen en igualdad de condiciones. El licitador consultado sólo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad.

De otro lado, tanto la Directiva, como el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la Ley Foral de Contratos Públicos, prevén un procedimiento de amplia interlocución, denominado diálogo competitivo. Al amparo de este procedimiento es posible adjudicar contratos tras una ronda de diálogo con los licitadores seleccionados, en la que podrán debatir todos los aspectos del contrato y, finalmente, presentar su propia solución a las necesidades definidas, en términos generales, por el órgano de contratación. En las primeras fases de este procedimiento, la entidad pública no presenta una solución para satisfacer sus necesidades, sino que precisamente ésta se va definiendo a lo largo del diálogo y a la vista de las soluciones que presentan los licitadores seleccionados en base a su experiencia y conocimiento.

Este procedimiento se emplea en proyectos complejos, en los que la Administración no está objetivamente capacitada para definir de antemano las prescripciones técnicas de las soluciones que demanda, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de su proyecto.
En concreto, se permite la utilización de este procedimiento, según la Directiva, cuando:
Las necesidades de la autoridad competente no pueden satisfacerse sin adaptar las soluciones actualmente disponibles.

Las citadas necesidades implican soluciones innovadoras.

El contrato no pueda adjudicarse sin previa negociación por causa de circunstancias específicas ligadas con la naturaleza, complejidad, la estructura legal o financiera, o por causa de los riesgos asociados a éstas.

Es decir, este procedimiento presenta mucho interés para llevar a cabo proyectos vinculados a la ciudad inteligente: rehabilitación de viviendas que requieran una adaptación de las soluciones actualmente disponibles, para mejorar, por ejemplo, sus valores de emisión; calefacción urbana o de barrio (district heating); adaptaciones de las infraestructuras para facilitar el uso del vehículo eléctrico; renovación e instalación de redes de alumbrado público eficientes e inteligentes; sistemas de seguridad y captación de información avanzados, que permitan mejorar la calidad de vida de los ciudadanos; etc.

El diálogo competitivo se articula en varias fases. Una fase de selección, presidida por una convocatoria que identifique la naturaleza del procedimiento contractual que se pretenda desarrollar y los criterios para la selección de los licitadores (solvencia técnica y/o económica). En esta fase, los licitadores formalizarán su solicitud de participación con la acreditación de dichos criterios.

La siguiente fase suele ser la de diálogo con los licitadores seleccionados, en la que éstos exponen sus soluciones, sobre la base de un documento descriptivo preparado por el ente contratante. En él es conveniente establecer las necesidades de dicho ente, las prescripciones técnicas y/o las determinaciones jurídicas o financieras que permitan enmarcar el diálogo, las reglas que regirán el proceso de diálogo, los criterios básicos de selección de la solución final y el plazo estimado de duración del procedimiento.

En lo referente al propio diálogo, su regulación es bastante parca. Sin perder de vista las lógicas dudas derivadas de cierta pérdida en la seguridad jurídica, a nuestro juicio, esta circunstancia constituye una ventaja, habida cuenta que permite diseñar el funcionamiento del diálogo con flexibilidad, respetando los principios de igualdad, concurrencia y transparencia.
En cualquier caso, las líneas maestras del diálogo podrían resumirse en que los licitadores al inicio presentarán soluciones generales, que se irán concretando (incluso modificando) a medida que vaya desarrollándose el diálogo, hasta que la entidad pública esté en disposición de solicitar a los licitadores que presenten su oferta final sobre la solución elegida. Este hito determinará el final de la fase de diálogo, a partir de la cual el procedimiento se desarrolla de forma afín al procedimiento abierto.

En dicha fase, los licitadores participantes en la fase de diálogo presentarán su oferta final, normalmente sobre la base de un documento descriptivo de la solución final elegida, elaborado por la autoridad contratante para facilitar, sobre la premisa de la transparencia e igualdad de trato, la presentación de las ofertas finales y de asegurar el marco jurídico y técnico en el que se producirá la adjudicación.

Resaltar la admisión de cierto grado de interlocución con los licitadores, incluso en esta fase final, al admitirse la posibilidad de solicitar precisiones, aclaraciones, información complementaria, etc., prácticamente inadmisible en el procedimiento abierto general.
Nótese que la confidencialidad en todo el proceso debe ser un pilar básico. En este sentido, el diálogo debe realizarse de forma individual con cada licitador, para que se mantenga el secreto de las soluciones que proponen. Lo ideal es que las soluciones se presenten por escrito y que se dialogue sobre las mismas de forma presencial, confeccionándose un acta de cada reunión. Esta documentación, mantenida en secreto, permitirá dejar constancia de lo actuado y, llegado el caso, acreditar ante los agentes que revisen la contratación que los principios de igualdad de trato y concurrencia se han respetado a lo largo del diálogo.

En definitiva, la legislación vigente en materia de contratos del sector público establece procedimientos flexibles, basados en la interactuación con el mercado, que permiten impulsar desde el ámbito público proyectos innovadores, enmarcables en el concepto smart city y de gran interés para empresas que apuestan por la innovación.

Eugenio Garayalde Arbide,
Departamento del Sector Público
de BSK Legal & Fiscal

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