Nohan Alberdi

Nohan Alberdi

Abogado asociado del Departamento Mercantil en BSK Legal & Fiscal
Nohan Alberdi

Quien más quien menos ha oído alguna vez hablar de los pactos parasociales o pactos de socios, relacionándolos normalmente con grandes operaciones corporativas. No obstante, su popularidad y aplicación práctica van en aumento debido a las ventajas que ofrecen, resultando ser actualmente una herramienta de uso recurrente.

Pero, ¿qué es un pacto de socios? Pues un contrato, nada más. Un contrato que puede celebrarse entre todos o alguno de los socios de la sociedad con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen (C. Paz-Ares).

¿Y por qué los acuerdos contenidos en los pactos de socios no se incluyen en los estatutos de la sociedad? Los estatutos tienen que cumplir las previsiones de un derecho societario bastante rígido e inscribirse en el Registro Mercantil, de manera que no pueden muchas veces incluir todos los pactos necesarios para regular la diversidad de materias y relaciones que comprende el proyecto empresarial o, simplemente, puede no interesar que tales pactos sean conocidos por cualquier tercero que acceda al Registro Mercantil.

En este contexto, surge la necesidad de regular en un documento privado separado todo aquello que no tiene cabida en los estatutos sociales. Pero, ¿todo vale?

Validez de los pactos
de socios

La validez de los pactos de socios es hoy en día una cuestión aceptada comúnmente por la doctrina y jurisprudencia, siempre que concurran los requisitos esenciales para la validez de los contratos en general. La propia Ley de Sociedades de Capital reconoce su existencia.

En cuanto a su contenido, como contratos que son, los pactos de socios están sujetos a los límites generales de aplicación a los contratos, esto es, la ley, la moral y el orden público. Ahora bien, ¿qué debe entenderse por “ley”?, ¿los principios y requisitos generales de los contratos?, ¿las normas imperativas de la normativa societaria?, ¿los principios configuradores de las sociedades de capital?

Las opiniones son diversas. Mientras la doctrina tradicional sostiene que son nulos los pactos contrarios a las normas imperativas de la normativa societaria y/o a los principios configuradores de las sociedades de capital, la doctrina moderna defiende que es necesario distinguir entre imperatividad tipológica (e.g. prohibición de transmisión de acciones en la Sociedad Anónima, …) y sustantiva (e.g. pactos leoninos, limitación de la responsabilidad del administrador en caso de dolo, …), siendo esta última la que constituye el límite al contenido de los pactos de socios.

¿Qué contenido tienen los pactos de socios?

Al margen del debate doctrinal y pese a la diversidad de las materias a tratar, el contenido típico de los pactos de socios podría agruparse en torno a los siguientes bloques normativos:

Normas que regulan la inversión o toma de participación (e.g. valoración del proyecto, proceso de toma de participación o constitución de la sociedad, responsabilidad por hechos anteriores…).

Normas que regulan las relaciones entre los socios (e.g. mayorías reforzadas en la Junta General y Órgano de Administración, composición y funcionamiento del Órgano de Administración, nombramiento de Consejeros Delegados u otros cargos de dirección, política de reparto de dividendos, antidilución de socios en aumentos de capital, financiación de la sociedad, prestaciones de servicios de los socios, pactos de no competencia, derecho de información, operaciones vinculadas…).

Normas que regulan la transmisión de acciones/participaciones y la posible desinversión (e.g. régimen de transmisión de las acciones/participaciones, derecho de adquisición preferente, transmisiones indirectas, limitaciones a la disponibilidad de acciones/participaciones, regulación de la entrada de nuevos socios, derecho de venta conjunta o acompañamiento, obligación de venta conjunta o derecho de arrastre, derecho de liquidación preferente, opciones de compra y venta…).

Otras normas (e.g. situaciones de bloqueo y procedimiento de desbloqueo, confidencialidad, eficacia del pacto de socios, consecuencias del incumplimiento del pacto de socios…).

Eficacia y oponibilidad de los pactos de socios

Si el contenido de un pacto de socios respeta los límites señalados anteriormente, será válido. Ahora bien, resulta determinante conocer el alcance de dicha validez. ¿Frente a quién se puede hacer valer? ¿entre las partes? ¿frente a la sociedad?

Eficacia entre las partes

Los pactos de socios, como contratos válidos, tendrán fuerza de ley entre las partes que los suscriben, por lo que podrá exigirse su cumplimiento conforme al derecho general de obligaciones.

Ello no obstante, los remedios que ofrece el derecho común para el caso de incumplimiento general de los contratos pueden no resultar efectivos en el contexto de un pacto de socios, bien sea por cuestiones técnicas (e.g. difícil cuantificación de los daños y perjuicios, imposible cumplimiento específico, …) o por cuestiones de tiempo (y dinero).

Siendo ello así, la mayoría de los pactos de socios suelen incluir mecanismos de autotutela interna que dan seguridad a las partes acerca de su cumplimiento. El más simple consistiría en establecer una cláusula penal para el caso de incumplimiento, que pueda exigirse al margen de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. También cabría prever un put o un call frente al incumplidor, en cuya virtud éste quedase obligado a adquirir las acciones/participaciones de quien lo ejercite o a transmitir las suyas propias a favor de quien lo ejercite a precios disuasorios (por encima y por debajo, respectivamente, del precio de mercado).

Eficacia frente a la sociedad

¿El pacto de socios es oponible a la sociedad? o, dicho en otras palabras, ¿cabe acudir a los mecanismos que proporciona el derecho de sociedades (e.g. impugnación de acuerdos sociales contrarios al pacto de socios) para lograr la efectividad del pacto de socios?

El debate está abierto. La doctrina tradicional sostiene que los pactos de socios no son oponibles a la sociedad (de hecho, resulta ser ésta una diferencia fundamental para con los estatutos sociales). La doctrina moderna, por el contrario, entiende que puede llegar a ser oponible a la sociedad cuando está suscrito por todos los socios, en base a que, en tal caso, el pacto de socios representa el interés social.

Ventajas de la suscripción de un pacto de socios

El auge de los pactos de socios resulta innegable en la actualidad. Las razones para su suscripción son diversas y numerosas, pudiendo destacarse las siguientes ventajas:

Permiten regular cuestiones que no tienen cabida en los estatutos, bien sea porque no se ajusten a la normativa societaria o porque excedan del contenido propio de los estatutos.

Tienen un carácter reservado, su contenido no es público ni es accesible a través del Registro Mercantil.

Pueden prever mecanismos de autotutela interna más allá de los remedios legales generales.

Son eficaces para la resolución de posibles conflictos de socios, como se indica a continuación.

Los pactos de socios como herramienta de resolución de conflictos de socios

La vigente legislación societaria española no prevé un derecho de separación del socio ad nutum o sin causa. En caso de aparición del conflicto, un socio no puede decidir unilateralmente “divorciarse” del resto de socios.

Es por ello por lo que los pactos de socios cobran especial importancia para dar solución a una situación de conflicto de socios. En dos sentidos: (i) como incentivo negociador y (ii) como mecanismo acelerado de resolución del conflicto.

El pacto de socios como incentivo negociador

El pacto de socios contendrá las “reglas de juego” dadas para sí por las partes por lo que al conocerse estas, se facilita una solución negociada al conflicto.

Así, si los socios saben de antemano que, de no lograr un acuerdo para solucionar el conflicto, se aplicará la cláusula de desbloqueo prevista en el pacto de socios, generándose en dicho caso consecuencias traumáticas para los socios (e.g. un mandato a un tercero para que ponga en venta el 100% de las participaciones de la sociedad) o resulta de aplicación un procedimiento determinado que generará unos costes que se pueden evitar (e.g. una subasta notarial de las participaciones al estilo del tiro mexicano), realizarán mayores esfuerzos para alcanzar una solución negociada al conflicto.

El pacto de socios como mecanismo acelerado de resolución del conflicto

Desgraciadamente, por múltiples razones, no siempre es posible la solución negociada. En estos casos, se ejecutará el procedimiento previsto en el pacto de socios para resolver el conflicto (e.g. a través de opciones de compra y venta cruzadas) y el mismo quedará definitivamente zanjado.

De esta manera, por contraposición a lo que ocurriría en caso de inexistencia de pacto de socios, el conflicto no se eternizará, ahorrándose tiempo y dinero que podrán ser invertidos en otros proyectos.

Conclusión

A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que los pactos de socios son herramientas muy útiles (imprescindibles en algunos casos) para (i) regular las diversas y cada vez más complejas relaciones que se plantean en la actualidad en el marco de los proyectos empresariales y (ii) facilitar una solución a eventuales conflictos que pudieran surgir en su desarrollo.

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