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Crisis del coronavirus Consultorio BSK

CONSULTORIO LEGAL

Durante las próximas semanas, y con el fin de ayudar a las empresas navarras, Negocios en Navarra en colaboración con el despacho de abogados BSK Legal & Fiscal, ha habilitado este consultorio para ayudar a resolver las dudas. Escríbenos a revista@negociosennavarra.com

¿Qué modalidades de ERTE existen?

Si atendemos a la forma en que se aplica el ERTE, se pueden diferenciar dos modalidades de ERTE:

  • Reducción de jornada: conlleva que el trabajador continúa prestando servicios pero reduce su jornada diaria de trabajo.
  • Suspensión del contrato en días completos: conlleva que el trabajador no acude a trabajar durante días completos.

Ahora bien, si atendemos a la causa que justifica el ERTE, se pueden diferenciar tres modalidades de ERTE:

  • ERTE ordinario.- Basado en la existencia de causas económicas (pérdidas o disminución de ingresos), técnicas, organizativas o productivas (variaciones en la demanda de productos/servicios).
  • ERTE ordinario vinculado al COVID-19.- Basado en la existencia de causas económicas (pérdidas o disminución de ingresos), técnicas, organizativas o productivas (variaciones en la demanda de productos/servicios) que están vinculadas con el COVID-19.
  • ERTE por fuerza mayor: tiene su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19. En la página web del Gobierno de Navarra habilitada para informar y tramitar los ERTE se considera que pueden tramitar un ERTE por fuerza mayor “las empresas cuyas actividades se señalan en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y Orden Foral 4/2020, de 14 de marzo, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas e instrucciones de salud pública como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19)”

Por lo tanto, se reconoce como fuerza mayor la situación derivada directamente de las suspensiones de actividades acordadas por el RD 463/2020, pero, por lo menos de momento, no se citan otros supuestos que pudieran estar causados indirectamente por el COVID-19.

¿Cuáles son las ventajas del ERTE por fuerza mayor?

  • Tiene efectos desde la fecha en que concurre la causa. Así, por ejemplo, en un bar o restaurante, concurriría la causa y sería efectivo desde la publicación de la norma que determinó su cierre.

Por el contrario, en el ERTE ordinario vinculado con el COVID-19, la fecha de efectos es desde que termina el periodo de consultas con la parte social y se notifica por la empresa al trabajador.

  • La tramitación es más ágil y sencilla, en tanto en cuanto: (i) requiere preparar y presentar menos documentación que en el ERTE ordinario y (ii) no hay que llevar a cabo un periodo de consultas con la parte social.

¿Cuáles son las obligaciones de la empresa durante el ERTE por fuerza mayor?

Para la empresa la reducción de jornada / suspensión del contrato conlleva la exoneración de la obligación de pagar salarios por el tiempo no trabajado, derivado de dicha reducción /suspensión. Asimismo, si existe un compromiso de mantener el empleo en los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad, se podrá pedir a la Tesorería General de la Seguridad Social:

  • La exoneración a las empresas que tuviesen menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero de 2020 del abono del 100% de la aportación empresarial prevista durante el ERTE así como del abono del 100% de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta mientras dure la suspensión o reducción de jornada.
  • La exoneración a las empresas que tuviesen 50 trabajadores o más a fecha 29 de febrero de 2020 del abono del 75% de la aportación empresarial.

¿Cuáles son las obligaciones de la empresa durante el ERTE ordinario vinculado al COVID-19?

Para la empresa la reducción de jornada / suspensión del contrato conlleva la exoneración de la obligación de pagar salarios por el tiempo no trabajado, derivado de dicha reducción /suspensión. Ahora bien, se mantiene la obligación de cotizar por el trabajador como si su contrato no se hubiese suspendido / su jornada no se hubiese reducido.

Causas de este tipo de expediente de suspensión/reducción de jornada

Las causas de esta modalidad de ERTE de suspensión o reducción de la jornada deben ser causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID-19, pero no directamente causadas por el COVID-19.

Es muy importante que se acredite de forma escrupulosa que las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas son derivadas del COVID-19, ya que, de lo contrario, el ERTE podría declararse nulo si se considera que debería haberse tramitado un ERTE ordinario no relacionado con el COVID-19, cuyos plazos de tramitación son superiores (15 días de periodo de consultas y 15 días para conformar la comisión representativa si no existe representación legal de los trabajadores).

Tramitación del expediente

La aplicación de esta modalidad de ERTE exige el cumplimiento de los siguientes trámites:

PASO 1.- Conformación de la comisión representativa que va a negociar con la empresa (día “x”)

Comunicación a la representación legal de los trabajadores, o, en su defecto, a los trabajadores, para que conformen la comisión representativa a efectos de la negociación del ERTE.

  1. Supuesto en el que exista representación legal de los trabajadores: tienen un plazo de 7 días para comunicar a la empresa quién va a conformar la comisión representativa.
  2. Supuesto en el que no exista representación legal de los trabajadores: en el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos por la plantilla democráticamente conforme a lo previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días. 

PASO 2.- Inicio del periodo de consultas (día “x” + 5/7 días) y tramitación del mismo.

Una vez que se informe a la empresa de la conformación de la comisión representativa y, en todo caso, a los 5/7 días de entrega de la comunicación referida en el punto anterior, puede iniciarse el periodo de consultas, si bien es conveniente revisar el convenio aplicable, en cuanto algunos convenios pueden establecer la obligación de comunicar a la representación legal de los trabajadores la medida que se quiere implementar con carácter previo al inicio del periodo de consultas.

El periodo de consultas no deberá exceder de 7 días.

El primer día del periodo de consultas la empresa debe entregar diversa documentación a la comisión representativa y telemáticamente a la Autoridad Laboral (una vez entregada a la comisión y recabada su firma).

La documentación suele variar de una Comunidad Autónoma a otra, si bien hay documentos que se repiten (sin perjuicio de que algunas CC.AA. puedan tener su modelo propio). La documentación que suele exigir el Gobierno de Navarra es la siguiente:

  1. Impreso inicio periodo de consultas.
  2. Impreso comunicación ERE a la Autoridad Laboral.
  3. Solicitud de informe a la representación legal de los trabajadores.
  4. Relación de trabajadores.
  5. Memoria explicativa de las causas.
  6. Informe técnico. Es un informe relativamente sencillo, explicando las causas alegadas. Aunque en él se repetirán gran parte de las ideas de la memoria, su presentación es necesaria. Este informe debería ir firmado por el Director de Producción o cargo análogo.
  7. Si la causa alegada es económica:
    1. IVAs de la sociedad de los tres ejercicios anteriores.
    2. Cuentas anuales de los dos ejercicios anteriores y provisionales del ejercicio en que se insta. Estas cuentas deben estar integradas por: balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio netos, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión.
    3. En caso de que las cuentas no se auditen, certificado acreditando la no obligatoriedad de auditar cuentas.
  8. Toda la documentación adicional necesaria para acreditar las causas.
  9. Poder y DNI del representante de la sociedad. Será la persona que suscriba todos los documentos relacionados con el ERTE.
  10. Copia de la comunicación instando conformación comisión representativa.
  11. Copia de la respuesta con indicación de comisión representativa.
  12. Calendario individual de regulación, en el que se indiquen los días que, previsiblemente, se van a regular (en teoría un calendario por cada trabajador, pero se pueden hacer varios calendarios y decir cual se aplica, por grupos).

Una vez empezado el periodo de consultas, la empresa debe realizar, como mínimo, y salvo pacto en contrario, dos reuniones (no cuenta la de entrega de documentación), levantando acta de cada una de ellas. Salvo pacto en contrario, la primera reunión se tiene que celebrar dejando un plazo mínimo de 1 día desde la entrega de la documentación y la siguiente reunión tiene que ser en un plazo mínimo de 3 días.

Se puede alcanzar un acuerdo en cualquier momento con anterioridad a que finalicen los 7 días del periodo de consultas. Si se alcanzara acuerdo, el periodo de consultas se daría por finalizado antes de los 7 días.

PASO 3.- Finalización del periodo de consultas (día “x” + 5/7 días + hasta 7 días).

Una vez finalizado el periodo de consultas, con acuerdo o sin acuerdo, la empresa podrá aplicar el ERTE.

Para ello deberá:

  1. Presentar a la Autoridad Laboral:
  2. El Acta de finalización del periodo de consultas.
  3. Las actas de todas las reuniones celebradas.
  4. La comunicación concretando la afectación y periodo final de la medida, y, asimismo, un calendario de aplicación (habría de plazo, como máximo, 15 días desde la última reunión).

Este calendario, en principio, es rígido, y cualquier variación que se realice en él habrá que comunicarlo al Servicio de Empleo Público Estatal con carácter previo a su producción. La no-comunicación con antelación de estas modificaciones está tipificada como infracción muy grave y es, en consecuencia, sancionable.

  1. También hay que comunicar a la comisión representativa y, de existir, a la representación legal de los trabajadores (comité de empresa o delegados de personal) expresamente qué medida se va a adoptar, en el plazo de 15 días desde la última reunión, entregando los calendarios de suspensión definitivos.
  2. Además, debe comunicarse la medida suspensiva a los trabajadores individualmente, que podrá ejecutarse desde dicha comunicación.

Qué implica el ERTE ordinario

Para la empresa la suspensión del contrato de trabajo conlleva la exoneración de la obligación de pagar salarios durante el ERTE. Se mantiene la obligación de cotizar.

Durante la situación de ERTE el trabajador percibe la prestación de desempleo. Conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del RDl 8/2020:

  1. Se reconocerá el derecho a la prestación contributiva por desempleo a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
  2. El tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias no computará a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. La exigencia de esta “inmediatez” puede conllevar que, en un futuro, se cuestione si a los trabajadores afectados por ERTE ordinarios por COVID-19 se les aplica esta mejora.

Causas de este tipo de expediente de suspensión / reducción de jornada

La causa que justifica esta modalidad de expediente de regulación temporal de empleo (en adelante, “ERTE”) es la existencia de fuerza mayor. Se considera fuerza mayor la producción de un evento inevitable que imposibilita la continuidad de la relación laboral, así como las decisiones normativas que impidan el mantenimiento de la relación laboral.

La existencia de fuerza mayor ha de ser constatada por la autoridad laboral competente (Delegación de Trabajo).

El Real Decreto-ley 8/2020 (en adelante, “RDl 8/2020”) establece que tendrán consideración de fuerza mayor “las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien, en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.”

Tramitación del expediente

El expediente se inicia mediante presentación telemática a la autoridad laboral de:

  1. Impreso de solicitud de la empresa (formulario aprobado por cada gobierno autonómico).
  2. Relación de trabajadores afectados.
  3. Memoria justificativa de la fuerza mayor.
  4. Otros medios de prueba que se estimen necesarios.
  5. Justificante de haber comunicado a los representantes legales de los trabajadores dicha solicitud y haberles entregado el informe justificativo.
  6. Poder y DNI del representante de la sociedad. Será la persona que suscriba todos los documentos relacionados con el ERTE.

Asimismo, debe informarse a los trabajadores que se ha instado un ERTE por fuerza mayor.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días hábiles desde la solicitud.

La resolución de la autoridad laboral no suspende los contratos, se limita a constatar la existencia de fuerza mayor. Es la empresa la que, una vez constatada la existencia de fuerza mayor, debe adoptar la decisión de suspender los contratos o reducir la jornada de los mismos.

Para suspender los contratos/reducir su jornada, una vez constatada la existencia de fuerza mayor por la autoridad laboral, la empresa debe comunicar esta decisión (que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, salvo que se determine otra posterior) a:

  • La autoridad laboral.
  • Los representantes de los trabajadores
  • Los afectados.

La empresa, si la autoridad laboral no considera acreditada la existencia de fuerza mayor, con independencia de poder recurrir dicha resolución ante los tribunales, podrá iniciar un procedimiento ordinario de expediente de regulación de empleo.

Qué implica el ERTE por fuerza mayor

Para la empresa, la suspensión del contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor conlleva la exoneración de la obligación de pagar salarios por el tiempo en que se aplique esa suspensión / reducción, desde que aconteció la causa justificativa.

Asimismo, de acuerdo con el RDl 8/2020, la suspensión/reducción por fuerza mayor, siempre y cuando se mantenga el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad, conllevará (si el empresario lo pide):

  • La exoneración a las empresas que tuviesen menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero de 2020 del abono de la aportación empresarial prevista durante el ERTE así como del abono de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta mientras dure la suspensión o reducción de jornada.
  • La exoneración a las empresas que tuviesen 50 trabajadores o más a fecha 29 de febrero de 2020 del abono del 75% de la aportación empresarial.

Durante la situación de ERTE por fuerza mayor el trabajador percibe la prestación de desempleo y, de acuerdo con el RDl 8/2020:

  • Se reconocerá el derecho a la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores afectados, aunque carezcan del periodo de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
  • No computará el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos.

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